Hal Scott est professeur émérite à la Harvard Law School et directeur du Committee on Capital Markets Regulation. John Gulliver est le directeur de recherche du comité
Après le dépôt de bilan de l’échange de crypto FTX le 11 novembre, Gary Gensler, le président de la Securities and Exchange Commission des États-Unis, a annoncé qu’il réprimerait le « Far West » des marchés de la crypto. Entre-temps, Reuter ont rapporté qu’entre 1 et 2 milliards de dollars de fonds clients détenus par FTX avaient disparu. Si les clients américains perdent leurs chemises, la SEC portera une responsabilité importante.
La faillite de FTX a été causée par des pertes importantes dues à des expositions jusque-là inconnues à des crypto-actifs volatils et à l’utilisation abusive potentielle des fonds des clients prêtés à Alameda Research, une société de négoce affiliée. Les clients détiennent plus de 16 milliards de dollars en espèces et en crypto-actifs avec FTX et ne peuvent plus retirer leurs fonds. Ils font face à un avenir incertain en cas de faillite qui dépendra de l’ampleur de la fraude et des pertes.
Cela ne devait pas être ainsi. Ces crypto-actifs auraient dû être détenus – ou «conservés» – par des banques et des courtiers réglementés, et non par des échanges cryptographiques non réglementés, mais Gensler et la SEC se sont opposés. Un dépositaire indépendant détient les actifs des clients et contrôle leurs mouvements pour assurer leur garde et prévenir les abus de fonds, y compris ceux qui sont dus à des conflits d’intérêts, le problème chez FTX.
Les banques conservent généralement des actifs pour les clients institutionnels et les courtiers pour les particuliers. La ségrégation des actifs, les comptabilisant séparément des actifs d’échange, comme l’a suggéré la secrétaire au Trésor Janet Yellen en réponse à l’échec du FTX, n’est pas suffisante. Ces actifs doivent être conservés par les banques et les courtiers, dont le cadre réglementaire peut garantir que les clients peuvent récupérer tous leurs fonds et ne pas devenir de simples créanciers en cas de faillite de la bourse. Le journal de Wall Street a également signalé que FTX avait subi un piratage de 370 millions de dollars de fonds clients. Les banques et les dépositaires de courtiers peuvent également se protéger contre le risque de vol ou de perte de piratage mieux que les échanges cryptographiques, car ils ont le contrôle des actifs et une plus grande expérience en matière de cybersécurité.
La SEC a mis en danger les Américains qui investissent dans les crypto-actifs. Nous et d’autres avons averti la SEC que leurs politiques pourraient avoir cet effet.
Jon Cunliffe de la Banque d’Angleterre insiste sur le besoin d’une réglementation cryptographique après la crise FTX
Le bulletin comptable du personnel de la SEC publié en mars exigeait que les banques et leurs courtiers affiliés qui détiennent des crypto-actifs incluent les actifs conservés dans leurs bilans. Ils n’étaient pas obligés de le faire avant. Ce changement serait très coûteux pour les banques et les courtiers affiliés car il les soumettrait à des exigences de capital et de liquidité plus élevées. En conséquence, ces institutions financières sont restées largement en dehors du secteur de la garde de crypto.
C’est un gros problème car les dépositaires les plus importants et les plus sophistiqués au monde sont tous des banques ou des courtiers affiliés à des banques. La nouvelle règle comptable de la SEC empêche des entreprises telles que State Street et BNY Mellon, qui détiennent des billions d’actifs financiers, de détenir des crypto-actifs.
Alors pourquoi la SEC a-t-elle mis en œuvre cette règle en premier lieu ? D’autres actifs financiers tels que les actions, les dérivés et les titres de créance ne doivent pas nécessairement figurer au bilan d’un dépositaire, car les dépositaires ne sont pas propriétaires de ces actifs et ne sont donc pas exposés aux pertes dues aux variations de la valeur de ces actifs. Pourtant, la SEC applique des règles spéciales à la cryptographie.
Selon la SEC, les crypto-actifs présentent des « risques et incertitudes uniques », y compris le risque de vol ou de perte et les inquiétudes concernant le traitement juridique des crypto-actifs conservés en cas de faillite. Mais la SEC a tort. Les banques et les courtiers ont des capacités opérationnelles, des obligations réglementaires et des règles de faillite qui atténuent ces risques. Les courtiers, contrairement aux échanges cryptographiques, sont également soumis à des réglementations clarifiant la manière de conserver les cryptoactifs en toute sécurité.
Si la SEC annulait ce bulletin, les banques et les courtiers affiliés pourraient offrir leurs services aux investisseurs américains dans les crypto-actifs et aux échanges cryptographiques, plaçant les crypto-actifs entre les mains des dépositaires les plus sûrs au monde. En effet, ces banques et courtiers avaient commencé à le faire avant la nouvelle règle de la SEC. La valeur des crypto-actifs pourrait encore chuter, mais les investisseurs américains n’auraient plus à craindre de perdre leurs actifs à cause d’un échange de crypto devenu voyou.
La majeure partie de l’attention de Gensler s’est concentrée sur la refonte complète des marchés de capitaux américains d’une manière qui augmente les coûts pour les investisseurs, comme nous l’avons détaillé dans ces pages auparavant. En ce qui concerne la cryptographie, son attention a principalement consisté à demander aux échanges non réglementés de s’enregistrer volontairement auprès de la SEC et de divulguer les offres de cryptographie, et non à protéger les actifs des clients contre les échanges de crypto non réglementés. Bien que la SEC n’ait pas le pouvoir d’ordonner aux échanges non enregistrés de fournir une garde indépendante par des institutions financières réglementées, il n’aurait pas dû empêcher le marché d’adopter cette solution. Gensler devrait annuler cette règle maintenant, et le Congrès devrait imposer la garde indépendante des crypto-actifs par les courtiers et les banques.
Il est trop tard pour les clients américains de FTX, mais la SEC et le Congrès peuvent encore protéger d’autres investisseurs américains dans les crypto-actifs avant qu’un autre sabot ne tombe.
Extrait du Wall Street Journal
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